</Script> 為“田文昌”辯護
——從“劉涌之死”說起
作者：中華人民共和國公民 梁劍兵
劉涌死了，關于劉涌一案的“網憤”暫告平息。
但是，另一種“憤怒”又隨之而起。這次，憤怒的對象是號稱“天下第一辯護高手”的京都大律師田文昌，還捎帶上了14位法學家。按照某些網友的“聲討檄文”，此15人的罪名主要有：“敗類”、“罪人”、“黑社會的幫兇”、“倒掉的法學家！”……等等。
看到這種憤怒，本人心里實在有些不爽。于是，想在這里寫一些為“田文昌”辯護的文字，隨大家反駁或者支持吧。
開辯之先，聲明兩點：
一、我所辯護的對象，是加引號的“田文昌”。
這個引號，我有如下的講究：一來，不是指田文昌一個人，而是包括田大律師在內的15個人。二來，我所要辯護的對象，不是人本身，而是該15人的行為。三來，“田文昌”更指一種需要為之辯護的觀念和思想。
二、我辯護的基本立場，是客觀主義的。
首先，我理解、也同情網友對“田文昌”的憤怒，因為我也有過和大家相同的、追求正義的一般性的情感。
但是，我更為這種“憤怒”的深處所體現的“盲目的正義情感”感到恐慌。害怕這種非理性的情感最終會演變成為“多數人的暴力”，乃至于毀壞法治,文化大革命的歷史我們不應該忘記。而這種恐慌，便是驅使我寫這些文字的最主要的內心驅動力。
其次，我雖然贊成“田文昌”的行為，以及那行為背后的思想。但是我不贊成他們表達自己思想時所使用的語言和方式以及場合。因為，當羊披上了作為形式的“狼皮”的時候，是很容易被誤認為狼的。
閑話少敘，言歸正傳。
第一個觀點，我不贊成個別網友對“田文昌”的那種憤慨。
魯迅有話：辱罵不是戰斗。
國人在表達義憤的時候，往往不喜歡用理性和科學的方法分析被指責者在行為上的錯處，而是采取“撕掉他的畫皮”之方法，貶損其人格、侮辱其人身或者尊親屬，這實在是一種讓人無法忍受的陋習。
法學家在我國科學家中的地位向來不高，且背負著設計國家法治藍圖的重任，其所追求的是國家和社會的繁榮與進步。即使，其行為不當，也應理性分析和批評，進行是否正當與合理的評價。辱之罵之，再施以“黑社會的幫兇”之罪名，然后幸災樂禍于法學家的“倒掉”，這樣，在口舌上倒是痛快了，卻會導致老百姓對法學家盲目的痛恨，進而發生連鎖反應，更痛恨法學家所代表的先進思想，視其思想如洪水猛獸。想當年，戊戌變法的六君子在菜市口被砍頭的時候，京城百姓萬人空巷齊聲唾罵，乃至于改革家人頭落地，百姓萬眾歡呼，腐敗顢頇的慈禧太后的威望達到顛峰。此中教訓，我們還不應當記取嗎？
第二個觀點，制度和規矩比什么都重要。
網友所集中火力猛烈攻擊的，是“田文昌”的“程序正義論”和“維護人權論”。
這兩個東西，是在我國實現法治社會的的兩件工具。說起它的大道理來，稍微具有法學常識的人都得承認那是好東西?？墒牵绻@樣的好東西被劉涌這樣的“壞蛋”所用，國人便會覺得，好象兩朵美麗無比的鮮花插到了一堆惡臭無比的牛糞上，又好似珍貴如黃金的盤尼西林沒有被用來診治英勇殺敵的戰士，反而被用在了敵方士兵的身上，由此所產生的憤怒——對那醫生或者是盤尼西林本身的憤怒——隨你拿什么辭藻來比喻都不會過分的。這種憤怒，在一邊倒的輿論的推動之下，恰如被狂風推著亂跑的波濤，劈頭蓋臉的向“田文昌”席卷過去。
面對這種憤怒，法學家門沒有及時的變換表達思想的用語，對先進的好東西作出合理的解釋與說明，反而舉起了一面更容易被輿論和民眾誤解的盾牌進行抵抗，那就是“壞蛋也有人權”。鄙人認為，這句話就是那張“披在羊身上的狼皮”了！須要知道，這句話如果在美國或者其他西方文化占主導地位的社會里說，也許多數人都會投贊成票，或無所謂。但是，在不具有理性和科學傳統的中國社會講出來，十個人倒會有九個人想去唾膽敢講這話的人一臉口水，信不信由你……
近代以來，中國的事情老是辦不好，社會動蕩、官僚腐敗、百姓潦倒，最大、最根本的一個原因，就是什么都可以很重要，惟獨制度和規矩不重要。制度也罷規矩也罷，就象個受氣的小媳婦，不論是誰都可以利用她、欺負她，都可以強奸她或者拿她做遮羞布或者擋箭牌。當規矩合乎自己利益和心思的時候，誰都高舉著規矩的大旗，把規矩抬舉到九天之上。當規矩不合乎自己的利益和心思的時候，誰都可以把規矩踩到自己腳下的污泥里，或者打進18層地獄。官員固然會這么做，老百姓也不例外，只是苦了那些堅持規矩癡心不改的個別人去當照鏡子的豬八戒。
其實，用最簡單的話來說，人權就是人所享有的法律上的權利，從制度和規矩的角度來看，人權就是凡是人都無一例外可以平等享有的權利，而不論他是好人還是壞人。比如劉涌，即使罪大該死，我們也沒有道理將他千刀萬剮，而是注射毒藥取他性命，這實際上也是劉涌所享有的一種人權。咱們國家的法律，從來都沒有說過“法律面前好人平等”這樣的話。咱們的法律是這樣說的：法律面前人人平等！這里的“人人”，是不分好人壞人的。任何被懷疑犯罪的人，不管他（或者她）是不是好人或者壞人，都享有同樣的、不受刑訊逼供的人權，——這，就是咱們國家法律上的規矩。所以，羊就是羊，不管它披著什么皮，都不影響羊的本質，這才是正理。
問題的關鍵在于，要讓老百姓知道，法律和制度永遠是咱們最重要的規矩。我們不能因為反感劉涌這個人，就壞了咱們的規矩，規矩才是頭等重要的事情！劉涌死不死是小事，規矩不能被破壞才是大事情。如果說，因為一個劉涌，就可以毀壞國家的法度和規矩，就好比是為打死一只老鼠而砸壞了瓷器店里的所有瓷器一樣，那就太不值得啦！
第三個觀點，律師是個挑夫。
田文昌（這個田文昌沒有加引號，說的便是田大律師本人了），曾經提出一個問題：律師究竟是個什么東西？
竊以為，田大律師這問題問的真有些驚天地、泣鬼神的意思，值得咱們大家伙好好的考慮考慮。
從歷史上看，打從咱們國家有律師的那一天起，在眾人的眼里，律師似乎就不是個什么好東西。
我國律師的祖師爺，名叫士榮，是春秋時衛國的一個大夫。公元前632年，衛國的統治者衛侯和他的侄子打官司，侄子控告叔叔謀殺叔武，衛侯派他的屬下士榮先生做自己的辯護律師。承辦此案的“法官”是當時的超級大國晉國的國君晉文公先生。審理的結果，衛侯輸了官司，被晉文公先生砍了腦袋，同時被砍腦袋的，還有士榮先生。殺士榮先生的理由很簡單：為壞蛋辯護的人也不是什么好東西，一起殺了算啦。
2500多年后，公元1957年，反右運動，每個單位發幾個右派名額供大家“選舉”，其比例大體是5%（因為毛主席說：95%的干部和群眾都是好人）。當右派名額發放到律師行業的時候，5%的比例變成了100%。結果，當時咱們國家的大概兩千多位律師，不分男女老少，無一漏網，通通被戴上右派的帽子，批發到了監獄。理由也很簡單：為階級敵人辯護的人不當右派誰當右派?。?/p>
又過了20多年，1983年，我也做律師，在法庭上做辯護人，公訴人辯論不過鄙人時，經常使出“殺手锏”質問我：你為什么要為階級敵人辯護？你為什么和壞人合穿一條褲子？對這種質問，我無法回答，并且噤若寒蟬。
再過20年，2003年，我還是律師，也給大學生上課。課間，經常有莘莘學子遞紙條問我：老師，您為罪大惡極的罪犯辯護，為他開脫罪責，你不會受到良心的譴責嗎？面對他們的質問，我也做若干的解釋，但總不能使自己的學生消除那清澈如水眼睛里狐疑的目光……
如果大家都一直這么看待律師，那咱們國家的律師還有活路嗎？
其實，我覺得，律師就象是一個挑夫，一頭挑著他的服務對象的合法權益，一頭挑著咱們國家的制度和規矩。
從前一頭看，國家的規矩要求律師只能為被懷疑犯罪的人進行辯解，如果田大律師在法庭上不但不為劉涌辯護，反倒說一些要求法院重判劉涌的話，那他就根本違反了國家的規矩和制度。
從后一頭看，律師只維護被告人的合法權益而不維護被告人的非法權益，要維護合法權益，就必須對侵犯被告人合法權益的行為（例如刑訊逼供行為）提出控告和申辯，否則，他也違反咱們國家的規矩和制度。
不管是前一頭還是后一頭，兩頭都要同樣重要，否則，這個挑夫就干不好。
第四個觀點，法學家提交意見書的行為具有神圣的正當性。
我這個觀點，恐怕是14位法學家自己也沒有想過的，或者是雖然想過，卻沒有勇氣大聲說出來的。近日讀了中國法院網法治論壇網友偏居一隅《專家法律意見書該歸何處》一文后，頗有同感。但思考之余，覺得似乎美中不足。意見書只是一件物質載體而已，制作然后投遞它的，是那些“專家”們。所以，恐怕更合理的問題是“專家應把法律意見書投向何處？”。而我認為，這個問題實際就是在問：“專家該歸何處？”
在法治進程中，專家的作用無庸置疑非常重要，他們的理論可能為法治實踐指導方向，構建體系，營造氛圍。以法院的司改為例，他們的貢獻就非常大。在這樣的環境下，越來越多的專家學者開始關注并積極參與司法實踐，這無疑也是中國司法的幸運（抑或不幸？）。然而，專家應當怎樣參與司法實踐呢？有些專家對此也有所自覺，還討論過“學者的使命”這樣極其重要的命題。
但是，在劉涌案中，學者是基于使命參與司法實踐的嗎？他們是否參加了庭審？是否審閱了控辨雙方的證據？是否聽取了受害人的陳述或被告人的辯解？但十多名專家竟然取得了驚人的一致（恐怕比陪審團的效率要高很多了吧），然后出具了共同署名的意見書。的確，他們的法律功底比我們的法官深厚，法學知識比我們的法官淵博，所以他們說：這個案子有問題（還好，他們沒有說：這案子該怎么判）！可他們在得出這樣結論之前，是否問過自己：“你到底是干什么的？！”
不在其位，不謀其政。誠然，專家可以著書立說，反對刑訊逼供；可以去當律師或法律工作者，運用并檢驗自己的理論（附帶找點稀飯錢）；可以參與立法討論，為制約和引導司法出謀劃策。但是，絕不能在一起尚未終審的案件中，向具體辦案的司法機關指手劃腳！以他們的身份地位和名氣資歷（或許，承辦法院中還有他們的弟子呢），承辦的法院和法官能不受到影響？
專家們一方面呼吁和要求法官不要受到社會輿論壓力的干擾，然而在本案中，他們卻有意或是無意地制造了對司法機關更大的壓力：學術壓力，身份壓力，輿論壓力，名氣壓力。然后若無其事、一本正經地說，這是法治的要求、人權的保障！
我不知道他們的意見書是否理由充足，也不知道法院改判得是否正確。但我知道，“專家”對這場劉涌案討論起了始作俑者的作用，而且頗有些不安分守己擺不正自身位置的滑稽。同時，我更想知道的是，這些專家制作這份法律意見書的動機和背景：是出于學術良心還是利益驅使，是基于正義良知還是嘩眾取寵，是維護法治還是變相施行人治，是保障人權還是保護幕后交易？
如果這些問題不好明答，我只好問：專家該歸何處？
看完這篇文章后，我首先想明確回答作者幾個問題：
一、14位專家首先是中華人民共和國的公民，這是誰也無法否認的。
二、《中華人民共和國憲法》第四十一條有明文的規定：中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；所以，14位法學家給法院提出意見或者建議，乃是在行使憲法賦予公民的神圣的基本權利，其行為具有神圣的正當性！
三、不在其位，也可以“謀其政”。遼寧省高級人民法院是人民法院，審理此案的法官是人民法官，他們都是人民的公仆，人民自然可以監督他們的行為。一部分人民認為他們留劉涌一條命錯了，提出質疑，這本來就是“不在其位而謀其政”。另一部分人民認為刑訊逼供得來的證據不應該成為判案的根據，提出意見，這同樣是“不在其位而謀其政”。不管是“哪一部分的八路”，都是有天然合理的理由“謀其政”的。附帶再說一個簡單的常識：不在其位便不能“行”其政作為一個規則，僅在區分國家機關權限的時候是正確的。而“不在其位便無權謀其政”，國家大事只能夠由“肉食者謀之”的觀念，本是中國古代封建專制社會里的一種文化法西斯?！拔沂秋L”極其錯誤的把這句話用來指責14位“人民”，而且是“絕不能在一起尚未終審的案件中，向具體辦案的司法機關指手劃腳！”更而且的是：“（法學家）頗有些不安分守己擺不正自身位置的滑稽”等等，讓我們在這些文字之間嗅到了文化法西斯的尸臭之“風”。
四、如果說，沒有參加庭審也沒有審閱控辨雙方的證據，便無權發表意見，那么，我倒想問問“我是風”：哪些成千上萬的對二審判決發出“質疑”的人民都參加過庭審或者審閱過控辯雙方的證據嗎？按你的邏輯，他們也沒有權利發出“質疑”嗎？？再換一個問題問“我是風”先生：您看到過法學家們的《意見書》嗎？參加過那次專家論證會嗎？你認識哪些法學家嗎？如果不是，你又憑什么寫你這篇《專家該歸何處？》呢？其實，道理很簡單：首先，從來沒有看過足球的人，也可以對國家足球隊的隊員說“千萬別踢烏龍球??！”之類的話。其次，不論是誰，都有合法發表自己意見和觀點的憲法性權利，而不論發表這觀點是哪一個公民。言論自由，是你有我有大家有的寶貝。正如我現在最想對“我是風”說的，是這樣一句帶著頂級正當性的話：“我堅決反對你所說的話，但是我誓死捍衛你說這話的權利！”
回答完上面的問題以外，我還想就這文章中所存在的另外一個頂頂嚴重的大問題再多羅嗦幾句。英國有個鼎鼎大名的法學家，名叫梅因，在公元1861年，說過這樣一句話：“進步社會的運動是一個從身份到契約的運動”，這句話換成我們中國的大白話，就是說：在落后的社會，身份是最重要的；而在先進的社會，契約是最重要的。比如目下的中國社會，大家都認為當官是最重要的事情，因為官職就是高級身份，就能說了算，制度和規矩都可以利用官職來強奸或者利用之。推而廣之，爹說了算兒子說的不算，因為他爹是高級身份；專家說了算而田大律師說了不算，因為專家是高級身份；官員說了算而草民說了不算，因為草民是最低級的身份。前一個身份壓倒后一個身份，好象大魚吃小魚；后一個身份只能服從前一個身份，好象小魚被大魚吃都是“天經地義”。只要你是個中國人，你就必須按照你的身份講話，要不然，你就是妖怪！而在“我是風”的文章里，便充滿了這種“身份主義”的高貴又腐朽的氣息。如果，咱們雖然都和“我是風”長著不同的腦袋，卻都把同樣的“身份主義”裝在里面的話，我真的想象不出來，我們中國社會如何才能繼續的大踏步的進步下去？
我為“我是風”那種貌似正義的“憲法盲”們感到悲哀，為憲政意識和主人翁意識的泯滅而悲哀，更為法學家的無聲無息或者不敢站出來自我論證與辯白而悲憤。
我想說：我尊敬的法學家們，“站直了、別趴下！”
我更想對那些成千上萬的人民說：劉涌死了，“田文昌”不能死?。。?/p>
我的辯護意見暫時就說到這里……
（我隨時準備著就上面的辯護意見進行若干回合的繼續辯論）
公元2004年1月18日 星期日
上帝休息之日
為“田文昌”辯護——從“劉涌之死”說起
