</Script> 自1840年中國淪為半殖民地國家之后，清政府面對列強屢戰屢敗。當時許多有識之士強烈要求變法，建立新的制度，以富國強兵，抵御外侵。本文就當時清政府變法過程中以德國法為范本來改變傳統中國封建法律的原因，中國引進德國法的直接途徑和間接途徑，德國法對中國近代法制的積極影響作了客觀分析和研究，指出中國近代法制是以德國法為藍本、并間接參考了日本明治維新后仿效德國法基礎上制定的日本法。德國法對中國近代法制由落后殘酷的封建法變為相對先進文明的資本主義法具有積極影響。
作者王立民，1950年生，華東政法學院法律系副教授、博士。
1840年以后，清政府與列強頻頻交戰，又屢屢敗退。許多有識之士強烈要求變法，以富國強兵、抵御外侵。鑒于“如今日中國不變法，則必亡是已”①，清政府不得不接受變法要求。那么，中國變法應以哪種法律為范例并作為重點引進對象呢？首推“歐法”，其中主要是德國法。以后的歷史也證明，德國法對中國清末時期的影響最大，與其他國家的法律相比，可稱第一。
一
為什么中國重視從德國引進其法律呢？原因主要有以下四種。
第一，當時的德國法是歐洲最優秀的大陸法。德國法繼承和發揚了羅馬法的優良傳統，是羅馬法的直接繼承者?！安ズ鯕W洲為羅馬法系，是為私法之始，更進為日耳曼法系。”②羅馬法被認為是“以私有制為基礎的法律的最完備形式”③。德國法又優于羅馬法的其他繼承者。就以民法典來說，德國民法典與法國民法典雖同宗于羅馬法，但前者更勝后者一籌?！暗聡睹穹ǖ洹放c法國《民法典》同屬大陸法系，但前者編纂于后者施行一個世紀以后，因而，更能取得法學實踐和理論上的成就。各國法學家都認為前者比后者更系統化、現代化、條理化，用詞更簡練，內容更確切?！雹苓@同樣為其它歐洲國家的民法典所不及。正因為它的這種優越性，所以德國法實是當時歐洲大陸法系中的最優秀者。德國法的這一優越性由其獨特的社會條件為背景，其中它的古典哲學尤為注目。德國的古典哲學在世界上享有盛譽，它在唯物論和辯證法方面的成就，為世人所信服。以這種哲學為基礎，德國法便具有了邏輯嚴謹、概念精確和規定細密的優點，民法典就是如此。“德國民法典比法國民法典更為發展，它有德國的古典哲學為基礎，能準確地表達法條的含義。”⑤與此有關聯的是“德國的立法技術比較好”⑥。中國的傳統法律以成文法為特征，接近大陸法，遠于普通法。因此，中國在引入“歐法”的時候，首選歐洲的大陸法，并以它的最優秀者德國法為主要參考模式便是順理成章之事了。
第二，有引進德國法并取得成功的先例。在中國吸收德國法以前，已有許多國家引進過德國法并取得成功。這里既有歐洲國家，也有亞洲國家。在歐洲，德國法作為大陸法的優秀者而被一些歐洲大陸國家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，襲用德國民法典的情況十分普通?！暗聡穹ǖ浔恢袣W一些國家所接受，因為它被認為是最好的。”⑦對于這一點，清政府的考察團成員在考察歐洲后，亦有深深的體會。一位考察大臣在回國后說：“詳考（歐洲）各國制度，以德為主，以各國為輔?！彼裕J為中國有必要學習德國的各種制度，“妥籌辦法”⑧。在亞洲，日本是出色引入并運用德國法的國家。以軍事法為例。日本在甲午戰爭前已沿用德國的軍事法，并使自己的軍隊日益強盛，以致能在甲午和日俄戰爭中取勝?！叭毡拒娛聼o論事之巨細，無不奉德國為師，甲午之役，既經戰勝，去歲夏挫強俄。”⑨其他國家能在接受德國法后變得強大，中國為什么不能以他們為鑒，也走一走這條路呢。
第三，德國的有些社會情況近似于中國。德國雖是歐洲國家，但與其他歐洲國家相比，有些社會情況較近似于中國。比如國家的政體和人民的勤儉質樸之風都是如此。經過考察和比較，一些清政府的要員已認識到德、中的政治制度十分相近。當時任直隸總督的袁世凱曾說過：“各國政體，以德意志、日本為近似吾國”。因此，他認為有必要再派員出使到德日兩個國家，去進一步了解憲法情況?！皵M請特簡明達治體之大臣，分赴德、日兩國，會同出使大臣專就憲法一門，詳細調查，博訪通人，詳證故事”。⑩清末考察大臣戴鴻慈在德國考察數月以后，覺得德國人民的勤儉質樸的習俗與中國人民的非常相似，說：“其（德國）人民習俗，亦覺有勤儉質樸之風，與中國最為相近。”法律植根于社會，其內容又由社會所決定。因此，在相似的社會情況下，完全有可能適用相似的法律。中、德相似的社會情況，為中國引入德國法提供了有利條件。
第四，德國又是當時快速崛起的歐洲國家，先進的法律還需以其突出的社會效應為佐證，否則其先進性還不能充分體現。德國法的一個功績在于促使德國快速崛起，并成為歐洲的一個強力國家，在許多方面都處于領先地位。這一事實已為當時的清政府官員所接受。光緒二十一年（1895年）張之洞在《創設陸軍學堂及鐵路學堂折》里，稱贊德國的陸軍是“甲于泰西者”，鐵路有“十萬里之用”。因而，他大聲疾呼要“仿照德制”。⑾光緒二十四年（1898年）康有為在《請開學校折》里贊揚德國在教育方面的顯著成績，說：“今各國之學，莫精于德，國民之義，亦倡于德?！彼?，他主張“請遠法德國”。⑿光緒三十二年（1906年）戴鴻慈等人在《出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛贊德國快速變強“定霸”的史實，說“查德國以威定霸，不及百年”。因此，他也認為應“以德為借鏡”。⒀事實最具說服力。它使中國人深信，德國法確是一種行之有效、能使國家強大的一種法律。
一個國家要引進另一個國家的法律，總會從準備引進法律的本身情況及其效果、自己的社會情況等各方面進行考慮，并選擇最佳者和最適合本國情況者為己所用。從以上德國法本身的先進性及其實施后所得到的良好社會效果、中國和德國比較相似的社會狀況等方面顯示，當時中國把德國法作為重點引進對象是一種合適的選擇，也有其一定的必然性。
二
德國法對中國影響的途徑主要有兩條，即直接途徑和間接途徑。直接途徑主要有以下幾個方面。
其次，從駐外使節的了解中接受德國法。當時，清政府對駐外使節有過“出使各國大臣應隨時咨送日記等件”的規定，要求他們把“凡有關涉事件，及各國風土人情，該使臣皆當詳細記載，隨時咨報”。其中，自然包括法律。特別當國內準備和進行變法時，這些駐外使節尤為注意各國的法律制度，并進行比較，從中發現優劣，以為變法之用。光緒15年（1889年）剛升授湖南按察使的薜福成，繼任駐英法意比外交官。第二年的一月，他走馬上任，歷時4年。任職期間，他走遍歐洲，并非常注意各國的法律制度，看到了它們的長處。因此，他竭力推崇“西法”，說：“然則今之立國，不能不講西法者，亦宇宙之大勢使然也?！倍凇拔鞣ā敝校J為德國法屬于“盡善”者。他在考察了西方的議會制度并進行比較后得出了這樣的結論：“西洋各部立國規模，以議院為最良。然如美國則民權過重，法國則叫囂之氣過重；其斟酌適中者，惟英、德兩國之制頗稱盡善?！雹舆@些外交使節把了解到的德國法的情況帶到國內后，對清政府上層官員的決策產生了很大的影響。
再次，從德國在中國設立的司法機構及其法律中接受德國法。鴉片戰爭以后，中國逐漸變成半殖民地半封建社會，不斷喪失主權和司法權。德國和其他列強一樣，在中國取得了領事裁判權，并在中國建立了自己的司法機構，實行自己的法律?！爸袊ㄉ桃詠?，即許各國領事自行審判，始不過以彼法治其民，繼漸以彼法治華民，而吾之法權日削，近且德設高等審判司于膠州……。”⒃這種以德國自己模式建立的司法機構和施行的法律，也屬德國法，是德國法的一個部分。它們雖攫取了中國的司法權，帶有明顯的殖民主義色彩，但通過它成為司法活動，卻向中國輸入了德國法。這種法與當時的中國法相比，中國法相形見拙，其落后性顯而易見。如果中國能引入德國法，也實行行政與司法分立等一系列先進的法律制度，便可減少許多弊端。這一點已被當時的高層中國官員所認識。光緒32年12月御史吳鈁在《厘定外省官制請將行政司法嚴定區別折》內明確提出：“若使司法分立，則行政官得專意愛民之實政，而審判官惟以法律為范圍，兩事既分，百弊杜絕。”⒄這里的“百弊杜絕”顯然有所夸大，但此奏折里的這番話至少能說明，中國的官員已受到德國法的影響，感受到德國法的某些長處。
最后，從到德國考察的考察團中接受德國法。清朝末年，清政府派出一些考察團到西方的一些國家進行考察?？疾靾F成員在德國考察期間，注意到了德國的法制情況，每到一處皆細心觀察，增加了不少感性認識。今天，從他們保留的日記里仍可清晰可見。光緒32年2月中國的一個考察團對德國的議會、裁判所、監獄等地方均作了實地考察，并把有關情況詳細地記載在他們的日記里。這里摘錄兩段以證之。
2月19日“午一時，往觀裁判所。此普魯士王國裁判，屬之內部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先觀小法堂，上坐者五：中為正法官，次為陪法官二人，又次則書記官一人，政府所派檢查官一人。旁一欄設有幾，被告者坐之。面法官者，為辯護士位。其余四人，率司書記者也。廷丁往來傳遞案卷及伺侯觀客。室前，即聽審欄。入觀者隨意，惟嚴整勿嘩而已。次觀高等法堂，規模稍廣。”
2月29日下午“觀監獄。柏林監獄凡二，此重罪監獄也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，無雜居者。其床有機括，日間則幾桌也，及夜，引其機，即成一床。故室小不覺其狹，誠善法也?！敉阶鞴ぃ蠖紴榭棽?、斲木之類，皆為公家所用，不以出售?！雹?/p>
考察團在完成考察任務回國后，還需匯報朝廷，反映事實，綜合優處，以被政府所借鑒。一個考察團在奏折里陳述了德國軍事制度中一些可借鑒的規定，說：“此次臣等在德最久，于德之軍政考察尤詳?！薄安榈聡曰首?、親王以及貴族子弟，無不入伍從軍者，士兵供職軍伍，則鄉里咸以為榮?！薄安榈聡鴥灤娙耍瑹o微不至，國家除賞恤特典外，其佩勛章而服軍服者，在朝榮寵有加，在野則禮敬不懈。推之營中之酒食、器皿，則有半價之特章，輪船、汽車、戲場、照像館，則有減價之利益，年老則有養老之典，身后則有撫恤之恩?！雹淄ㄟ^考察團這一途徑，可見，德國法也源源不斷地被納入到朝廷，影響到中國。
以上四條途徑從不同角度把德國法直接滲透到中國，并為清政府在變法中采用德國法提供了可靠的依據。
三
德國法在清末還通過間接途徑影響中國，這一途徑主要是通過日本法來實現的。具體地說，其方法亦有多種，如翻譯出版已仿效德國法的日本的法典和法學書籍，聘請日本法學家來講學和幫助制訂法典，派遣留學人員前往日本學習法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中國并非就學日本法而學日本法，相反是把學日本法作為學習和引進“歐法”，特別是德國法的一個中介途徑。一位德國學者曾客觀地說過：“日本寧愿編制德國式的法典以保留歐洲大陸法模式?！薄叭毡疚瘴鞣椒善鹆穗p重作用，日本不像其他國家那樣只把外國法作為比較對象，而且在中日兩國接受外國法的過程中還起著聯結作用?！雹啬敲矗袊鵀槭裁匆褜W習日本法作為引進德國法的一條間接途徑呢？
其二，日本靠近中國，文化又比較接近，易從中學到德國法。日本曾在相當長的時間里從中國吸取文化，其中包括法律，只是在明治維新后才大量從西方吸取文化?！度毡緡尽む徑恢拘颉氛f：日本“中古以還瞻仰中華，出聘之東冠蓋絡繹，上自天時、地理、官制、兵備，暨乎典章制度，語言文字，至于飲食居處之細，玩好游戲之微，無一不取法于大唐。近世以來結交歐美，公使之館衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵備，暨乎典章制度、語言文字，至于飲食居處之細、玩好游戲之微，無一不取法于泰西?！蓖瑯?，中國學習日本也一樣，比較方便。關于一點，中國人毫不懷疑?？涤袨樵缭凇赌虾Ｏ壬纳蠒洝ど锨宓鄣谖鍟防锞鸵颜f：“聞日本地勢近我，政俗同我，成效最速，條理尤詳，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中請求清政府學習日本的立憲制度，說“中國于日為同種，而帝國宗旨亦近，則立憲自宜取師于日?！?/p>
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5)日本的這一情況明顯優于受德國影響的西方國家，因為他們遠離中國，而且文化又差異較大，如果從他們那里引進德國法就會面臨費重道遠的問題。相比之下，中國當然會選擇舍遠就近的途徑，從日本引進德國法。
不過，日本法的這種影響是借助于日本法律和日本文字的形成實現的，因而很易給人們以錯覺，似乎是日本法影響了中國，而不是德國法。對此，當時就有人提醒大家，要“溯始窮原”。他說：“中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮原，正當以德國為借鏡?！?/p>
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7)此話不無道理。
四
清末，中國受到了德國法的影響后，便產生了明顯的效果，突出表現在以下一些方面。
第四方面，德國法學中的觀點和思想也被中國學者所接受并被運用在自己的著作中。這里僅以光緒31年7月由湖北法政編輯社社員編著的《法學通論》和光緒33年6月由陳敬弟編著的《法學通論》（下簡稱陳氏《法學通論》）來說。德國法學的觀點和思想在這兩本書內已被普遍運用，幾乎遍及每一章節，其表現形式主要是以下三種。
第一種，重視介紹德國法學派的思想。它們往往把德國法學派的思想作為一種具有代表性的法學思想介紹給讀者。陳氏《法學通論》在第一章“法律之定義”里，講到有三種學說曾對法的定義有過很大影響，其中第一種就來自德國。書中這樣說：“（第一）即德意志學者康德之說也。其說以為法律者，雖謂為本于人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本于人性，乃本于實地之道理也，故不當謂為性法，寧謂為理想法。”
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7)
第二種，重點闡述德國法學派的觀點。它們在闡述有些法學的觀點時，把重點放在德國法學派上，突出它在世界上的位置?！斗▽W通論》在闡述“人種別比較法學派”時，說：“人種別比較法學派者，以人種之區別為基礎，比較其法律而研究之者也。例如比較日耳曼人種之法律，與羅馬人種之法律。研究其異同，采此方法者，以德意志黑魯滿·坡斯托(Hermann Post)為初?？闪袪?Kohler)及可恩(Cohn)等繼之?！?/p>
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第三種，強調德國法學派在世界上的影響。德國的有些法學派作為一種思潮還影響到了世界上其他國家，因此它們在介紹這些法學派時，還專門強調了它們在世界上的影響地位?！斗▽W通論》在講到歷史法學派時，專門強調了德國這一學派對日本的影響，說：歷史法學派的“旗幟始挺然出現在世界。沙氏(Savigny)實初祖焉。其言曰：法律者，歷史之產物也。由歷史自然而生，非人心之理想所能造成，故謂法律為制定法（亦曰認定法），必主權者直接或間接以定之。若非歷史上經驗得來，必不適合。今德國此派學風最盛，日本亦多實之?！?/p>
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9)
可見，德國法學派的思想、觀點已深入到中國的法學著作，并傳播給了中國讀者，德國法的影響亦隨之而更為深遠了。
注：
①嚴復：《侯官嚴氏叢刻·救亡決論》。
③《馬克思恩格斯選集》第3卷，第143頁。
④
(3
4)上海社科院法學所譯：《德意志聯邦共和國民法典》譯序，法律出版社1984年版，第14頁。
⑤Wang Jze——Chien：《Die Aufnahme des europaischen Rechts in China》，《Archiu Fur Zivilistische Praixis》166（1966），P.347。
⑥Dr.Karl Bunger：《Die Rezeption Des Europaischen Rechto in China》，《Deutische Landesreferate Zum ⅢInternationalen Kongreβ fur Rechtsvergleichung in London 1950》（1950），P.178。
⑦
(40)Prof.Dr.Which Manthe：《Roman Law in the Reoples Republic of China》，《Asian》10（1984），P.59。
⑾《中國近代教育史資料》上冊，中華書局1979年版，第137頁。
⒁詳見李連貴：《近代中國法律的變革與日本影響》，《比較法研究》，1994年第1期。
⒅走向世界叢書：《出使九國日記》卷六，岳麓出版社1986年版，第387頁。
(2
3)謝懷栻譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》“譯者前言”法律出版社1984年版，第8頁。
(2
8)《東方雜法》第5卷，第8期。
(30)《欽定學堂章程·欽定大學堂章程》，第7頁。
(3
1)《教育法規匯編》1919年出版，第360頁。
(3
2)《奏定學堂章程·高等學堂章程》第2～4頁。
(3
4)《近代中國立法史》臺灣商務印書館1966年版，第73頁。
(3
7)陳敬弟：《法學通論》第2頁，丙午社發行，光緒33年版。
論清末德國法對中國近代法制形成的影響
